VISTOS en grado de apelación ante esta Sección Novena de la Audiencia Provincial de Madrid, los Autos de juicio Ordinario 104/2013, procedentes del Juzgado de Primera Instancia n° 2 de Aranjuez, a los que ha correspondido el Rollo de apelación n° 441 / 2014, en los que aparecen como partes: de una, como demandante y hoy apelada Da. MARTA representada por la Procuradora Dña. Carmen Echavarría Terroba; y, de otra, como demandada y hoy apelante BANKIA S.A., representada por el Procurador D. Ángel Luis Lozano Nuño y a su vez como demandada y hoy apelada CAJA MADRID FINANCE PREFERRED S.A.; sobre nulidad de contratos de participaciones preferentes suscritas entre las partes y reclamación de cantidad.
SIENDO MAGISTRADO PONENTE EL ILMO. SR. D. JUAN LUIS GORDILLO ÁLVAREZ-VALDÉS.
I.- ANTECEDENTES DE HECHO
La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida
PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia n° 2 de Aranjuez, en fecha 10 de abril se dictó sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Fallo: ESTIMO la demanda interpuesta por la procuradora doña Silvia Acal Camacho, en representación de doña Marta, contra la mercantil BANKIA, S.A., y DECLARO la nulidad de todos los contratos suscritos entre las partes referidos a suscripción o canje de participaciones preferentes que alcancen la cantidad de 416.000 euros reclamada en la demanda. Declarada la nulidad de una operación de canje, la declaración de nulidad alcanza a la operación de compra previa. Por tanto, la declaración de nulidad alcanzará a los contratos de 26 de enero de 2010, de 25 de mayo de 2009, de 22 de mayo de 2009, del año 2004 (sólo en el caso de que hubieran sido tales preferentes las canjeadas en fecha 25 de mayo de 2009) y a las dos órdenes de compra de 16 de diciembre de 2002 (sólo en el caso de que las del año 2004 fueran una operación de canje de las mismas), todo ello en los términos de lo razonado en el fundamento de derecho cuarto de la presente resolución. Condeno a BANKIA S.A. a abonar a la actora la cantidad de 416.000 euros, más los intereses legales sobre cada una de las cantidades correspondientes a tales suscripciones desde las respectivas fechas de suscripción, con restitución a BANKIA S.A. de la cantidad percibida como beneficios o rendimientos por tales productos, con los intereses legales desde las fechas en que tales beneficios o rendimientos se abonaran, compensándose las cantidades en el momento de practicar la correspondiente liquidación. Se condena en costas a la parte demandada.
SEGUNDO.- Notificada la mencionada sentencia por la representación procesal de la parte demandada, previos los trámites legales oportunos, se interpuso recurso de apelación, el cual le fue admitido, y, dándose traslado del mismo a la contraparte, se opuso a él, elevándose posteriormente las actuaciones a esta superioridad, previo emplazamiento de las partes, ante la que han comparecido en tiempo y forma bajo las expresadas representaciones, substanciándose el recurso por sus trámites legales.
TERCERO.- No habiéndose solicitado el recibimiento a prueba en esta alzada, ni estimando la Sala necesaria la celebración de vista pública, quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento de votación y fallo, que tuvo lugar el día 13 de mayo del presente año.
CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.
II. FUNDAMENTOS PE DERECHO
Se aceptan los de la sentencia apelada en lo que no se oponga a lo que a continuación se expone.
PRIMERO.- Esgrimiéndose en el recurso, nuevamente, la procedencia de la estimación de la falta de litisconsorcio pasivo necesario invocada (rechazada en la Audiencia previa celebrada) alegándose que Caja Madrid Finance Preferred jamás ha sido propiedad de Bankia, la cual no sucedió a Caja Madrid ni como titular o propietaria de las acciones de la emisora Caja Madrid Finance Preferred, ni como garante de la emisión, tratándose la apelante de una mera intermediaria y comercializadora, procede reproducir lo razonado por esta Sala en supuestos análogos al de autos. Así en S. de 18.12.2014 se consideró:
"Esta alegación desconoce:
1) Que el actor contrató la orden de suscripción de las participaciones preferentes con Bankia (entonces Caja Madrid), a través de la red comercial de esta (Altae, su servicio de banca privada), que actuó a través de sus empleados, no habiendo tenido el demandante relación contractual alguna con Caja Madrid Finance Preferred, S.A.
2) Que, por tanto, no es parte en el contrato Caja Madrid Finance Preferred, SA. En la demanda se pide con carácter principal la anulación de la orden de compra de participaciones preferentes por vicio del consentimiento. Esta pretensión solo puede dirigirse contra quien ha sido parte contractual, la única entidad con la que contrató el actor, Caja Madrid, hoy Bankia, S.A., en virtud del principio de relatividad de los contratos, que excluye que se reclame la nulidad (anulabilidad) de un contrato a un tercero que no ha sido parte en el mismo (artículo 1.257 del Código civil, "Los contratos sólo producen efecto entre las partes que los otorgan y sus herederos...").
Como señala la sentencia de la Sección 19ª de la Audiencia Provincial de Madrid de 23 de diciembre de 2013 respecto del mismo supuesto que el de autos, la pretendida intervención en el proceso de Caja Madrid Finance Preferred, S.A.,
«no puede hablarse de interés directo y legítimo en la participación en el pleito cuando la entidad que pretende la demandada comparezca es una sociedad total y absolutamente instrumental y administrada total y absolutamente por la empresa matriz, que es, obviamente, la que ha marcado los grandes parámetros de las participaciones preferentes», las cuales forman parte «de los recursos propios de las entidades de crédito, cuya cualidad ciertamente ostenta Caja Madrid, hoy Bankia, que, en todo caso, como sociedad matriz velará por los intereses de la sociedad anónima que se pretende intervenga en el presente litigio».
Y abundando en el mismo sentido, apunta la sentencia de la Sección 13ª de esta Audiencia Provincial de 17 de junio de 2014, recurso número 689/2013:
«Pero es que, además, a tenor de la disposición Adicional Segunda 1.b) de la citada Ley 13/1985, los efectos indirectos que pudiera producir en Finance un resultado procesal adverso para Bankia quedan excluidos, pues "en los supuestos de emisiones realizadas por una sociedad filial de las previstas en la letra a), los recursos obtenidos deberán estar invertidos en su totalidad, descontando gastos de emisión y gestión, y de forma permanente, en la entidad de crédito dominante de la filial emisora, de manera que queden directamente afectos a los riesgos y situación financiera de dicha entidad de crédito dominante y de la de su grupo o subgrupo consolidable al que pertenece...».
Tales razones determinan la desestimación del motivo."
SEGUNDO.- Sin perjuicio de ello, y aún no invocándose en el recurso la caducidad de la acción, la Sala considera apreciable la misma respecto a las adquisiciones de participaciones preferentes -dos- efectuadas el 16.12.2002 por importe de 24.000 y 42.000 euros respectivamente, entendiéndose amortizadas una y otras el 9-12-2004 tal y como consta en el extracto de la cuenta de valores obrante al folio 39 de las actuaciones, por lo que la acción de nulidad -anulabilidad- interpuesta respecto a tales operaciones de compra se entiende caducada cuando la demanda se interpuso en el año 2013, esto es, transcurrido en exceso el plazo de cuatro años desde la consumación del contrato (Art. 1301. Código Civil).
TERCERO.- Por otra parte, respecto a la adquisición de participaciones preferentes efectuada en el año 2004 por 66.000 euros, no procede acordar su anulación cuando en la demanda no se da argumento alguno para ello, limitándose a indicar que en dicho año el Director de la sucursal se puso en contacto con la actora para ofrecerle el producto, sin que la práctica de prueba se haya referido a tal adquisición (sino a las acaecidas en el año 2009 y 2010), por lo que, no compartiendo la Sala la tesis de la Juez a quo según la cual la nulidad de una operación de canje trae como consecuencia la de la anterior operación de compra de los títulos (posteriormente canjeados) pues no hay porqué presumir qué concurrió error en el consentimiento prestado en la compra efectuada en el año 2004, (aunque la naturaleza del producto adquirido en el año 2004 y el canjeado en el año 2009 es la misma, al adquirir en el 2004 no debe presumirse que desconocía los riesgos de aquel ni la defectuosa información ofrecida).
Por ello procede estimar el recurso en orden a no declarar la nulidad de la adquisición de participaciones preferentes efectuadas en el año 2004.
CUARTO.- Invocándose la relación contractual existente entre las partes litigantes, indicando que Bankia no efectuó labores de asesoramiento financiero a la actora, limitándose al depósito y administración de valores, lo que implicaba una mera labor de información sin "recomendaciones personalizadas" a las que se refiere la LMV al considerar el "asesoramiento financiero", el cual no es presumible, siendo diferentes las labores y responsabilidades derivadas de una mera "comercialización" de producto financiero a las de un auténtico "asesoramiento", como punto de partida procede reproducir lo razonado en S. del Tribunal Supremo de 20.01.2014 (reiterado en las de 07.07.2014 y 08.07.2014) respecto a los deberes de información y asesoramiento que pesan sobre entidades financieras:
«...ordinariamente existe una desproporción entre la entidad que comercializa servicios financieros y su cliente, salvo que se trate de un inversor profesional. La complejidad de los productos financieros propicia una asimetría informativaen su contratación, lo que ha provocado la necesidad de proteger al inversor minorista no experimentado en su relación con el proveedor de servicios financieros. Como se ha puesto de manifiesto en la doctrina, esta necesidad de protección se acentúa porque las entidades financieras al comercializar estos productos, debido a su complejidad y a la reseñada asimetría informativa, no se limitan a su distribución sino que prestan al cliente un servicio que va más allá de la mera y aséptica información sobre los instrumentos financieros, en la medida en que ayudan al cliente a interpretar esta información y a tomar la decisión de contratar un determinado producto».
«El art. 79 bis LMV regula los deberes de información que recaen sobre las entidades financieras que presten estos servicios de inversión. Estos deberes no se reducen a que la información dirigida a sus clientes sea imparcial, clara y no engañosa (apartado 2), sino que además deben proporcionarles, "de manera comprensible, información adecuada sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión", que "deberá incluir orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos o estrategias" (apartado 3)».
«El art. 64 RD 217/2008, de 15 de febrero, regula con mayor detalle este deber de información sobre los instrumentos financieros y especifica que la entidad financiera debe "proporcionar a sus clientes (...) una descripción general de la naturaleza y riesgos de los instrumentos financieros, teniendo en cuenta, en particular, la clasificación del cliente como minorista o profesional". Y aclara que esta descripción debe "incluir una explicación de las características del tipo de instrumento financiero en cuestión y de los riesgos inherentes a ese instrumento, de una manera suficientemente detallada para permitir que el cliente pueda tomar decisiones de inversión fundadas».
«La entidad financiera debe realizar al cliente un test de conveniencia, conforme a lo previsto en el art. 79bis. 7 LMV (Arts. 19.5 Directiva 2004/39/CE), cuando se prestan servicios que no conllevan asesoramiento. Se entiende por tales, los casos en que el prestatario del servicio opera como simple ejecutante de la voluntad del cliente, previamente formada. Este test valora los conocimientos (estudios y profesión) y la experiencia (frecuencia y volumen de operaciones) del cliente, con la finalidad de que la entidad pueda hacerse una idea de sus competencias en materia financiera. Esta evaluación debe determinar si el cliente es capaz de comprender los riesgos que implica el producto o servicio de inversión ofertado o demandado, para ser capaz de tomar decisiones de inversión con conocimiento de causa».
«...estas exigencias propias del test de conveniencia son menores que cuando debe valorarse la idoneidad del producto conforme al art. 79bis. 6 LMV (Art. 19.4 Directiva 2004/39/CE). El test de idoneidad opera en caso de que se haya prestado un servicio de asesoramiento en materia de inversiones o de gestión de carteras mediante la realización de una recomendación personalizada. La entidad financiera que preste estos servicios debe realizar un examen completo del cliente, mediante el denominado test de idoneidad, que suma el test de conveniencia (conocimientos y experiencia) a un informe sobre la situación financiera (ingresos, gastos y patrimonio) y los objetivos de inversión (duración prevista, perfil de riesgo y finalidad) del cliente, para recomendarle los servicios o instrumentos que más le convengan».
Sentado lo cual, respecto a la naturaleza de la relación jurídica existente entre Bankia y la demandante, invocando que entre ellos únicamente existió un contrato de depósito o administración de valores (al folio 286 de las actuaciones), recibiendo y ejecutando órdenes y administrando los valores, no asumiendo labor de asesoramiento financiero, la Sala discrepa de tal consideración.
Así, por una parte, como ya se ha razonado en otras ocasiones (por todas, S. de esta Sala de 11.12.2014, recaída en el Rollo de Apelación 315/2014), no cabe desconocer que la entidad apelante llevó a cabo una verdadera labor de asesoramiento al apelado para las adquisiciones objeto de autos, "teniendo en cuenta las condiciones personales de los inversores ...la entidad no se limitó, como alega, a unas meras recomendaciones genéricas...", siendo de destacar que en el caso de autos Dª. Marta (como lo ratifica la testifical practicada al Director de la Sucursal) no acudió a la oficina de Caja Madrid para interesarse de un producto complejo como son las participaciones preferentes, también de alto riesgo, como se reconoce por la ahora apelante, sino que fue conminado a ello por el citado empleado de Caja Madrid que se puso en contacto con aquélla para ofrecerle el producto que, lógicamente, ante las condiciones subjetivas de la cliente (edad, falta de conocimientos financieros, profesión, etc.), desconocía, esto es, adquiría los productos o realizaba las inversiones que le indicaban en la oficina; en concreto el Director de la Sucursal, tal y como se reconoce en el recurso al indicar que en 2009, el Director citado llamó a la ahora apelada para ver si "amortizada o canjeada" el producto que vencía.
Por otra parte el que, según se invoca, Dª Marta "conociese" el riesgo y naturaleza de las participaciones preferentes ante los productos adquiridos desde el año 2002, (cuestión más adelante a tratar) en modo alguno enervaría la consideración de haber sido "asesorada" para la adquisición objeto de autos.
Consecuencia de ello es que se incumplieron de esa forma las obligaciones que impone la LMV pues dentro de las obligaciones que impone a la ley a dichas entidades es el realizar a sus clientes en test de idoneidad, no solo el test de conveniencia, sin que por la entidad financiera se planteara ni siquiera la necesidad de llevar a cabo ese test de idoneidad, como exige el artículo 72 y 73 del RD 217/2008, teniendo en cuenta que la entidad ahora apelante llevaba a cabo no solo esas labores de mediación, sino de asesoramiento, lo que habría implicado la necesidad de haber realizado también el correspondiente test de idoneidad, y no solo el de conveniencia.
Debe por tanto concluirse no solo que la entidad ahora apelante incumplió los deberes de información que le impone el artículo 79 y 79 bis de la LMV, sino también los deberes que como sociedad de inversión le imponen los artículos 72 y 73 del RD 217/2008, al no haber realizado en ningún momento a su cliente el test de Idoneidad, habiendo sido necesario para que la ahora apelante pudiera informar sobre los productos más adecuados a su perfil, sin que, en todo caso, el mero test de conveniencia fuera suficiente, cuando la naturaleza del producto ofertado, como son las participaciones preferentes, no respondía al perfil inversor del ahora apelado.
QUINTO.- Si bien se incide en el recurso en que Dª Marta ha sido titular de fondos de inversión, acciones de Bankia, siendo cliente de Altae (Banca Privada de Bankia), ostentando una "experiencia inversora dinámica", de tales adquisiciones no cabe derivar los conocimientos de mercados financieros que se aluden, pues no solo algunos de los depósitos y las acciones no guardan relación con las participaciones preferentes en orden a la naturaleza y riesgo del producto, sino que de lo actuado procede concluir que dichas inversiones en participaciones preferentes o productos análogos desde el 2002, se pudieron realizar con idéntico desconocimiento al que concurrió en las posteriores, es decir, tales adquisiciones previas no pueden, per se, implicar que la actora tuviese los conocimientos y experiencia necesarios para entender las características y riesgos de las participaciones posteriormente adquiridas, ello, lejos de convertirle en inversora experta revela que se trataba de una inversora confiada a la luz de los resultados positivos de inversiones anteriores, o incluso para compensar los resultados negativos obtenidos.
Igual suerte desestimatoria procede del alegato de la firma de un contrato sin haber leído su clausulado o sin comprender el contenido del aquél, pues, como se razona en la sentencia apelada, el error consistió en la creación de una falsa apariencia del producto.
SEXTO.- Refiriéndose el recurso a la información suministrada, respecto al "test de conveniencia" (al folio 97, de autos), lo cierto es que del mismo no cabría considerar que la actora fuese consciente de comprender los riesgos reales que implicaba la contratación del producto pues, no siendo objeto de discusión la complejidad del mismo y alto grado de riesgo que implicaba su contratación, no por su remuneración (a la que se ciñe la apelante) sino por factores -apuntados correctamente en la sentencia de instancia en orden a la naturaleza del producto- como lo son la incertidumbre respecto a la devolución del principal invertido, posibilidad de exonerar los mismos, posible sustitución del pago de la remuneración por acciones, cuotas o aportaciones al capital de la entidad, etc., el suministro de la oportuna información y clasificación del cliente resultan fundamentales. Así, en aquel resulta sorprendente que se concluya la conveniencia de contratar "renta fija participaciones preferentes", cuando solo se contestó conocer los aspectos necesarios de los "activos de renta fija", como únicamente el funcionamiento general de estas "variables", afirmando haber realizado inversiones en emisiones de "renta fija" en los últimos 12 meses, cuando no solo el tratamiento a las participaciones preferentes como mera "renta fija" resulta sorprendente incluso para no expertos en la materia, sino cuando, además, a pesar de contestar "entender la terminología" de los mercados financieros, el cliente difícilmente podría entender cuestiones como las citadas "variables" según las circunstancias personales de la misma ya apuntadas.
Por otra parte, si bien se destaca la aportación al demandante del llamado "tríptico" o ficha del producto (al folio 101 y stes.), como del documento "resumen de riesgos" (al folio 99 y stes.), esgrimiendo la información suministrada en los mismos, procede reproducir lo razonado al respecto en Sentencia de esta Sala de 22.12.2014: "Debiendo de correr igual suerte desestimatoria el siguiente motivo del recurso: cumplimiento por Bankia de sus obligaciones como entidad que presta servicios de inversión, pues si bien la apelante incide en la documentación obrante en autos, que fue presentada a los demandantes, alegando, en definitiva, que se proporcionó la información adecuada de manera comprensible, destacándose en la ficha del producto (Doc. N° 3 de la demanda) los términos "complejo", "perpetuo", "no constituye depósito bancario", detallándose los riesgos inherentes, como igualmente en consta en el documento n° 3 de los de la contestación a la demanda -Instrumento Financiero/Servicio de inversión...-, el motivo es de pleno rechazo cuando no solo como se razonó en la S. de esta Sala recaída en el Rollo de Apelación 350/2014: "conceptos estos inalcanzables para un jubilado y sin información financiera alguna...", sino cuando, además, como se considera también en aquella: "el mero hecho de cumplir de una manera formal ese deber de información no implica que se cumpliera con los deberes de información y de lealtad que impone a las entidades financieras la Ley del Mercado de Valores... " pues los términos utilizados en la documentación son complejos y prolijos (como dice la apelada: "fuera del alcance de entendimiento de personas con las circunstancias subjetivas de mis representados"), lo que es compartido por la Sala habida cuenta de tratarse de personas de 69 y 77 años al tiempo de la demanda, jubilado y ama de casa, que solo sabe leer y escribir uno de ellos según consta en la demanda, y sin estudios la otra... "
Razonamientos de plena aplicación al caso de autos en el que la demandante al tiempo de la suscripción del producto contaba con una instrucción elemental (equivalente a la ESO), incluyendo tales documentos terminología altamente especializada, con inclusión de datos económicos y contables que, como ya se ha razonado en otras ocasiones, resultan totalmente incomprensibles no solo para la actora sino también para cualquier persona que no sea experta en el mundo financiero y bancario.
Falta de información clara y precisa del producto que no resulta de las órdenes de suscripción -en las que constaba el vencimiento "perpetuo" y la declaración de haber recibido información el suscriptor- pues, en definitiva, la mera entrega de documentación prolija, cargada de tecnicismos y explicaciones solo comprensibles por los expertos en la materia, resulta insuficiente, siendo de reconocer que como minorista le alcanzaba el más alto nivel de protección previsto en la LMV, esto es, proporcionar al cliente información imparcial clara y no engañosa (Art. 79.bis.2) y suministrarle de manera comprensible información sobre los instrumentos financieros...gastos...costes..de modo que le permita conocer la naturaleza y los riesgos del tipo específico de instrumento financiero que se ofrece (Art. 79.bis.3).
SÉPTIMO.- Invocándose, la inexistencia de error invalidante del consentimiento, alegando que no se cumplen los requisitos del mismo como a que este ha de ser excusable, y siempre apreciado de forma restrictiva, en orden a la inexistencia de error en el consentimiento, en cuanto a la carga de probar el concurso de dicho vicio por quien alega el mismo, el alegato no puede triunfar cuando, como consta en la sentencia apelada, el error se ha demostrado completamente mediante la prueba practicada.
Si bien se alega que no existe error sobre la cosa que constituye su objeto o sobre condiciones que principalmente hubieran dado lugar a su celebración, ni menos aún excusable, lo cierto es que en el presente caso debe entenderse que el error a que se ha inducido al cliente reúne los requisitos que establece la jurisprudencia para ser causa de nulidad del contrato por error en el consentimiento dada la defectuosa e incompleta información realizada por la parte apelante sobre las características de las participaciones preferentes que se suscribían, los riesgos que implicaba, el coste económico que podría tener que asumir, el carácter perpetúo y subordinado, lo que dio lugar a un error sustancial y excusable de la actora sobre la realidad de los contratos que suscribían.
Existe un error de la cliente de la entidad bancaria sobre elementos esenciales del contrato, sobre condiciones del mismo que de haber sido plenamente conocidas hubiesen dado motivo a no celebrarlo, error que ha sido inducido por la entidad bancaria por no haber cumplido con las obligaciones legales de información mencionadas anteriormente (contenidas en la Ley del Mercado de Valores), ocultando aspectos importantes relativos a las condiciones del contrato en todo aquello que de alguna manera podían perjudicar al cliente y determinando, en definitiva, un error esencial de éste sobre la realidad del producto que contrataba, riesgos que implicaba y consecuencias económicas desfavorables que le podía acarrear pudiendo llegar a la pérdida total de la inversión.
Siendo dicho error propiciado por el incumplimiento por Caja Madrid, hoy Bankia, de las obligaciones legales de información y actuación ya citados, no cabe aceptar el argumento de la suficiencia de la documentación entregada para conocer la naturaleza y riesgos que implicaban, las órdenes de suscripción objeto de autos cuando, como se viene diciendo, las participaciones preferentes constituyen un producto complejo de difícil seguimiento de su rentabilidad y que cotiza en el mercado secundario, lo que implica para el cliente mayores dificultades para conocer el resultado de la inversión y para proceder a su venta, lo que incrementa la obligación exigible al banco sobre las vicisitudes que rodean la inversión (S. AP Córdoba 30.1.2013), derivándose tal carácter complejo del art. 79 bis 8 a) de la LMV (SAP Vitoria 1.9.2014).
En definitiva, la defectuosa e incompleta información proporcionada sobre las características y riesgos de las participaciones preferentes dio lugar a un error sustancial y excusable, resultando sorprendente que en el recurso se invoque que la firma de la documentación sin haberla leído o sin comprender la misma impediría apreciar el concurso de error excusable cuando, como ya se ha razonado, el error consistió en crearse la falsa apariencia del producto.
OCTAVO.- Si bien se alude a los actos propios del actor, indicando que durante los tres años en los que obtuvo alta rentabilidad no objetó nada, la Sala no aprecia el concurso del llamado "acto propio" que se aduce sobre el hecho de haber obtenido rendimientos de las participaciones pues como esta Sala ya ha razonado en S. de 11.12.2014 (R. de Apelación 300/2014), tras reproducir qué se considera "acto propio": "Ahora bien no cabe entender aplicable al presente caso dicha teoría, en la media que no se trata de la realización de actos concluyentes por los apelados, que revelen una determinada voluntad, por el contrario, lo ahora apelados no tuvieron conocimiento de los riesgos de la inversión sobre las que les asesoró la parte apelante, hasta el momento en que se detectaron y se produjeron esas consecuencias negativas a las que estaba sujeta la inversión, riesgos de los que no eran conscientes ni conocedores hasta que los mismos no se produjeron, precisamente por el incumplimiento de sus obligaciones de información por la entidad financiera, que incluso en el año 2011 aparentaba una solvencia, que garantizaba el pago de las obligaciones derivadas de esas obligaciones preferentes, cuando la realidad era otra, cuando se encontraba realmente en una situación de insolvencia patrimonial, y a pesar de lo cual asesoró y recomendó a los apelados la adquisición de ese producto, que en esas fechas debía saber que no tenía más que riesgos y ninguna ventaja patrimonial para los inversores... ". Es decir, lo que aconteció no es sino la normal ejecución de un contrato que otorgaba al demandante el derecho a percibir unos rendimientos, esto es, efecto normal de la celebración del contrato y su perfeccionamiento que no es incompatible con la posterior demanda en que se peticiona nulidad por vicio de consentimiento, de no entenderse así se llegaría a la absurda conclusión de no caber peticionar la nulidad de un contrato celebrado y con producción de efectos.
Si bien se invoca que, en todo caso, la infracción de normas administrativas carecería de transcendencia anulatoria derivando, en su caso, en una mera sanción administrativa, la parte apelante pretende soslayar que en el caso de autos se estima la nulidad de las ordenes de adquisición de participaciones preferentes no por algún tipo de infracción administrativa, sino al concurrir en vicio -error- en el consentimiento prestado. Por ello el motivo debe de ser rechazado.
NOVENO.- En orden a las costas ocasionadas, al no declararse la nulidad -anulabilidad- de las adquisiciones efectuadas el 16.12.2002 y en el año 2004, la demanda se estima en parte, como también al condenarse a la actora a la restitución de las retribuciones percibidas, a lo que en la demanda se oponía, (aceptando tal consecuencia de la nulidad ya en la Audiencia Previa), por lo que no procede efectuar imposición de costas de la instancia (Art. 394 L.E.C.).
Al estimarse en parte el recurso, no se efectúa imposición de las costas de esta alzada (Art. 398 L.E.C.)
Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español,
FALLAMOS:
Estimando en parte el recurso interpuesto por la representación procesal de BANKIA, S.A., REVOCAMOS parcialmente la Sentencia dictada en fecha 10 de abril de dos mil catorce, por la Ilma. Sra. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n° 2 de Aranjuez en el único sentido de:
a) No declararse la nulidad de los contratos de adquisición de participaciones preferentes suscritos por la actora el 16.12.2002 por 24.000 y 42.000 euros, y en el año 2004 por 66.000 euros.
b) No hacerse imposición de las costas de la instancia al estimarse la demanda en parte.
c) Se confirman los restantes pronunciamientos de la resolución recurrida.
d) No imponer las costas de esta alzada
e) Devuélvase al recurrente el depósito constituido de conformidad con el punto octavo de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación literal al rollo de Sala del que dimana, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Haciéndose saber que contra la misma cabe recurso de casación de acreditarse el interés casacional, que deberá interponerse ante este Tribunal en el término de veinte días desde la notificación de la presente.